matinales-logoLa troisième matinale de l’achat public de la saison 2 était organisée ce matin à Toulouse par la société Secteur Public en partenariat avec la Dépêche et le Master 2 droit public des affaires de l’université de sciences sociales. Les principaux intervenants étaient Gilles MAGRINI, Docteur en Droit, Avocat au Barreau de Toulouse, Intervenant Master Droit public des Affaires et Jacques DURAND, Directeur Général de la SETOMIP.

Matinale du 05 juin 2009 : « Marchés publics : risques de malfaçon et garanties post-contractuelles »

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Des risques de litiges sur la réalisation d’un produit existent. Il est difficile pour les acheteurs publics comme pour les entrepreneurs de se prémunir contre ces malfaçons.  La discussion a principalement porté sur les garanties à intégrer dans les contrats et les cahiers de charges.

Gilles MAGRINI, a débuté cette matinale sur les risques dans marchés publics. Il a différencié le droit commun, où la prescription pour se plaindre de litiges est de 5 ans, tandis que depuis la loi de juin 2008 le droit de la construction permet 10 ans.

Jacques DURAND, Directeur Général de la société SETOMIP, est intervenu dans un premier temps sur les risques et malfaçons inévitables dans les marchés publics, notamment dans le domaine des travaux et construction de batiments. Selon lui, afin de prévenir les risques de malfaçon, l’acheteur public doit bien choisir ses « fournisseurs » de préférence bien assurés. A travers quelques statistiques, il a illustré  les différents risques et leurs importances dans la construction de bâtiments : les fondations représentent 7 % des malfaçons – les façades : 11 % – la viabilité 4% – les défauts de conception : 15 %- les vices de produits : 18 % – les défauts d’utilisation : 2 % – les incidents de chantier 3 % et enfin les défauts d’exécution qui représentent à eux seuls 60 % des litiges. Tous ces défauts dans la réalisation et l’éxécution sont difficiles à résoudre et à prévenir, car on manque de contrôle. Par exemple par rapport au travail des clandestins, où des personnes n’ayant pas les formations nécéssaires risquent de mettre en péril la qualité de la conception.

Dans une seconde partie, Maitre Montazeau, avocat au barreau de Toulouse, a poursuivi l’explication dans un cadre plus juridictionnel. Tout d’abord, il a rappelé le problème de l’assurance. En effet, un maitre d’œuvre n’est pas obligé de s’assurer. Par ailleurs, il a le choix entre plusieurs types d’assurances comme l’assurance chantier ou l’assurance ouvrage. Doit-on dans ce cas mettre une franchise ou un plafond sur l’assurance ? Selon lui il est difficile d’y répondre.

Deux périodes sont importantes dans la procédure contractuelle : avant la réception du produit et la réception en elle même, qui correspond à la fin du contrat. Si le contrat n’est pas respecté, on peut proposer des solutions alternatives comme la création de nouveaux délais ou la mise en place de sanction comme des moins values ou des pénalités de retard pour l’entrepreneur.

Le juriste doit être accompagné d’experts techniques pour juger des malfaçons réalisés durant la conception. Le moment clé pour juger sur les opérations contractuelles sont les Opérations Préalables à la Réception (OPR). C’est à ce moment qu’on effectue les derniers paiements et qu’on constate des malfaçons. Il existe pour cela des garanties légales inscrites dans chaque contrat.

Plusieurs méthodes pour la résorption des litiges sont possibles :

  • Réclamation en cours de chantier : on déclenche la procédure de règlement, puis on discute de nouvelles procédures de décompte.
  • Délais contractuels : on peut saisir la justice, qui se prononce dans un délais de 6 mois. Cette méthode concerne surtout les litiges isolés.
  • La médiation, méthode qui a les faveurs du tribunal administratif de Toulouse.

Pour conclure Monsieur Lucien Rapp, avocat et directeur du Master 2 « Droit public des affaires » de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, a insisté sur l’existence de nouveaux contrats de performances ayant trois caractéristiques principales :

  • L’entrepreneur ne peut être payé que si les performances sont atteintes : ceci est selon Monsieur Rapp la meilleure façon de prévenir contre les malfaçons, car le paiement se fait par étapes.
  • «  Pratique de la tertiarisation » : on fait appel à des financements extérieurs, qui oblige le médiateur à construire un mécanisme (organigramme) avec le rôle et la place de tous les responsables.
  • Groupements attributaires de contrat : on doit créer des sociétés de projets, avec également des sous contrats dont les actionnaires sont titulaires et se partagent donc les responsabilités.

Pour en savoir plus : www.setomip.fr

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